2019年8月18日，民陣在未經(jīng)警方同意的情況下，于維園舉行“流水式集會”。事后黎智英、李卓人、吳靄儀、梁國雄、何秀蘭、何俊仁及李柱銘等7人被裁定“非法集結(jié)”罪成并提出上訴。昨日終審法院頒下判定，7人終極上訴失敗，維持原判。終審法院本案中就應(yīng)否參考英國案例，作出了清晰而明確的解釋，說明了盡管同樣行普通法制度，但如果不考慮實際情況便無條件參考外國案例，不但對判定不公平，而且更有損香港長久以來建立的司法基礎(chǔ)。

　　本案的最大爭議，在于香港法院應(yīng)否考慮英國最高法院的兩宗案例，在判決中采納“執(zhí)行相稱性”（Operational Proportionality）測試。因此，具體討論終審法院的判詞前，應(yīng)該先弄清楚究竟“執(zhí)行相稱性”究竟是什么意思。

　　現(xiàn)代的相稱性原則，可以追溯至19世紀(jì)末的普魯士行政法。當(dāng)時普魯士法院提出，為符合必要原則，有關(guān)措施的力度不得超過達(dá)到目標(biāo)所需的程度。而據(jù)現(xiàn)在歐洲人權(quán)法院的定義，在社會一般利益的需求與維護(hù)個人基本權(quán)利的要求之間尋求公正平衡，便必須確保“執(zhí)行相稱性”。執(zhí)行相稱性的方法有很多，現(xiàn)時香港法院慣用的是“四步相稱性測試法”，須檢視：一）相關(guān)措施是否為達(dá)致合法目的；二）與達(dá)致該目的是否有合理關(guān)連；三）該措施是否達(dá)致該目的所必需；四）措施對社會利益與影響個人受憲法保護(hù)的權(quán)利之間是否已取得合理平衡。

　　本案上訴一方提出，終院應(yīng)參考英國最高法院兩宗案件的判詞，稱即使是未經(jīng)批準(zhǔn)而不合法的集結(jié)，不等同參與者自動失去基本權(quán)利保障，法庭必須審視對相關(guān)權(quán)利的限制是否符合相稱性原則。

　　惟終院首席法官張舉能及常任法官李義認(rèn)為，上述兩宗英國案例的法律背景與香港不同。前者只是一宗涉及阻礙控罪和如何構(gòu)成合理辯解的案件，與憲法挑戰(zhàn)無關(guān)；第二宗案件則是北愛爾蘭議會禁止于墮胎中心安全區(qū)進(jìn)行示威，與“流水式集會”案和香港現(xiàn)實都相距甚遠(yuǎn)。

　　再退一步說，就算香港法院同意考慮相稱性原則，采用的方法也與英國的相稱性測試不同。終院判詞續(xù)指出，英國及香港處理挑戰(zhàn)人權(quán)的法律框架不盡相同，例如在香港，如果某項措施被裁定違憲，法庭可以頒令糾正相關(guān)措施，也可以直接宣告措施無效以至廢除。但在英國，法院卻沒有相類似的補救方案。英國法院無權(quán)直接廢除政府推出的措施或條例，因此即便是被宣布為不符合人權(quán)保障的條文，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂矔^續(xù)執(zhí)行，也會繼續(xù)用以檢控和定罪。

　　英籍法官亦同意終院判決

　　在參考到以上區(qū)別的情況下，終院判詞定下結(jié)論，上訴方提出的相稱性測試在本港司法判例中沒有地位，各被告維持原判。值得一提的是，英籍終院非常任法官廖柏嘉也同意終院的這個看法。

　　從終院就相稱性概念作出的解釋及修正，并因應(yīng)香港和英國在處理人權(quán)挑戰(zhàn)的法律框架方面存在不同之處，而裁定香港法庭不應(yīng)跟隨英國兩宗判例，都遵循著一絲不茍的法理邏輯。因此，終院駁回黎智英等人的上訴可謂合情合理。但可以想見，社會上仍有部分人覺得香港行普通法司法體系，就有義務(wù)參考英國案例，甚至覺得英國案例必然更具參考價值。

　　首先必須強調(diào)的一點是，執(zhí)行相稱性并不表示一切法律限制都要讓位于個人權(quán)利。其重點，是在社會一般利益的需求與維護(hù)個人基本權(quán)利的要求之間取得平衡。而即便是案例原則，也不是任何情況下都百分百適用，基本法第84條列明，香港特區(qū)法院可參考其他普通法適用地區(qū)的司法判例，例如英國、新加坡、加拿大等，但參考與否并不具約束力。如果與香港現(xiàn)實情況差距較大，比如本案的情況，終院認(rèn)為案例不適用也是在合理范圍以內(nèi)。

　　在本案中，黎智英等人在沒有警方批準(zhǔn)的情況下進(jìn)行集會，是鐵一般的事實。而各上訴人就《公安條例》（第245章）第17A（3）（a）條的憲法挑戰(zhàn)早前已被裁定為不成立，亦沒有就警務(wù)處處長反對游行提出憲法挑戰(zhàn)。既然一開始就不存在違憲情況，即便有被告提出“流水式集會有助疏散人群”，或稱這是在行使集會自由的相關(guān)權(quán)利、集會和平進(jìn)行等，極其量也只能看作是求情理由，無法從根本改變參與非法集結(jié)這個事實。

　　就如特區(qū)政府發(fā)言人昨日的回應(yīng)：“香港居民有遵守香港特區(qū)實行的法律的義務(wù)。而法律面前人人平等更是法治的其中一項根本要素，任何人不論種族、階級、政見或宗教信仰，都須奉當(dāng)?shù)胤蔀楣玺！庇蟹ū匾?、法律面前人人平等，永遠(yuǎn)是法治最基本的原則。

　　其實，如果有些人硬要借用英國的案例，那么可以看看，最近當(dāng)?shù)匕l(fā)生大規(guī)模騷亂以來，英國警方大肆拘捕至少700名示威者、考慮禁止示威者蒙面，并揚言起訴外國網(wǎng)民；英國法院亦禁止示威場合中的旁觀者保釋……這些舉措和判定又有沒有考慮過相稱性原則？如果真要參考案例的話，香港法院也應(yīng)該參考更為相近的騷亂案件，而不是那些風(fēng)馬牛不相及的案例。